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同一罪名下数个行为类型竞合的处断原则应予明确
时间:2018-03-14  作者:刘勇  新闻来源:江西省宜春新华地区人民检察院  【字号: | |

  我国刑法对同一罪名下数个行为类型竞合并未作出具体规定,刑法理论鲜有关注,司法实务也未够重视,但由于现行刑法对一些罪名下的行为类型规定得趋于精细化,刑法典中有着相当数量的法条规定了同一罪名下数个行为类型,例如,刑法第133条之一危险驾驶罪名下的追逐竞驶与醉酒驾驶,刑法第239条绑架罪名下的索财型绑架与人质型绑架,刑法第385条受贿罪名下的索取贿赂与收受贿赂等。司法实务中也经常遇到同一罪名下数个行为类型竞合的案件,例如:被告人易某财入户盗窃失主赵某家里价值人民币9099元财物的案件(参见江西省宜春市袁州区人民法院(2014)袁刑初字第226号刑事判决书),因而,无论是从刑法规定还是司法实务来看,同一罪名下数个行为类型发生竞合是一个客观存在的现象,对此不应回避,应予以关注。

  一、概念

  笔者认为,同一罪名下数个行为类型竞合,是指行为人基于一个罪过,实施一个行为,而符合同一罪名下数个行为类型的构成要件,在裁判上只适用其中的某一行为类型,而排斥其他行为类型适用的情形。例如,甲在公交车上扒窃数额较大财物的行为,则甲是基于故意的一个罪过,实施了扒窃他人财物的一个行为,但触犯了盗窃罪名下的数额较大型盗窃与扒窃型盗窃两个行为类型,在裁判上只适用扒窃型盗窃行为类型,而排斥数额较大型盗窃的适用的情形。

  二、特征

  根据上述定义,同一罪名下数个行为类型竞合应具有以下三个基本特征:

  (一)行为人只实施了一个行为

  这是构成同一罪名下数个行为类型竞合的前提条件,如果实施了数个行为,则不成立同一罪名下数个行为类型竞合。究竟何为“一行为”,刑法学界众说纷纭。笔者认为,同一罪名下数个行为类型竞合的一行为,是指一个在犯罪构成上符合某一罪的类型化的行为,是法律评价上的一行为,而非任一的自然意义上的一行为。

      (二)行为人的一行为触犯数个行为类型

  成立同一罪名下数个行为类型竞合只能是一个行为触犯数个行为类型,如果是数个行为触犯同一罪名下数个行为类型,则不成立竞合,而成立同种数罪;如行为人一次入户盗窃、一次携带凶器盗窃、一次扒窃,行为人的三个行为分别触犯了同一罪名下的入户型盗窃、携带凶器型盗窃、扒窃型盗窃等三个行为类型,应是三个盗窃罪,成立同种数罪,构成连续犯。所谓一行为触犯数个行为类型,就是一行为在形式上或者说在外观上同时符合刑法规定的同一罪名下数个行为类型的构成要件。这里所说的数个行为类型,应为不同性质的数个行为类型,不包括同种类的数个行为类型,因为性质相同的数个行为类型,其行为类型仍然是一种,也就谈不上数个行为类型竞合,在适用行为类型上也不发生疑问。例如,行为人随意一脚损毁了公园里两个垃圾桶的行为,触犯了刑法第293条寻畔滋事罪名下两个同种类的行为类型,即第(三)项任意损毁公私财物的行为类型。但损毁一个垃圾桶,就符合任意损毁公私财物的行为类型,损毁另一个垃圾桶,只可认定为构成该行为类型的严重情节之一。

  (三)数个行为类型有些可以全面评价该行为,有些不能全面评价该行为

  一般认为,同一罪名下数个行为类型之所以会发生竞合,是由于同一罪名的法条的错综复杂的规定,使得同一罪名下数个行为类型的内容存在着重合或交叉关系,以致一个行为会触犯同一罪名下的数个行为类型,如刑法第264条盗窃罪名下的盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之间在内容上就存在重合或交叉关系。当同一罪名下数个行为类型之间存在重合关系时,某一行为类型可以全面评价该行为,例如,甲在公交车上扒窃数额较大财物的行为,则甲的行为触犯了盗窃罪名下的数额较大型盗窃与扒窃型盗窃两个行为类型,一般认为,数额较大型盗窃是普通盗窃,扒窃型盗窃是特殊盗窃,两者存在重合关系,则扒窃型盗窃可以完全评价甲的行为。当同一罪名下数个行为类型之间存在交叉关系时,则数个行为类型都不能单独、全面评价地评价行为人的行为。例如,乙携带凶器在公交车上扒窃的行为,则乙的行为触犯了盗窃罪名下的携带凶器型盗窃与扒窃型盗窃两个行为类型,尽管两个行为类型都符合盗窃罪的构成要件,都是以非法占有为目的,窃取他人占有的财物的行为,两者存在交叉关系,但由于两者的行为方式不同也使两者相区别,故携带凶器型盗窃与扒窃型盗窃任一行为类型都不能单独、全面地评价乙的行为,必须由携带凶器型盗窃与扒窃型盗窃两个行为类型才能对行为人乙的行为进行评价。

  三、处断

  (一)特别关系:优先适用特别行为类型

  在特别关系场合出现数个行为类型竞合时,亦即一个行为同时触犯同一罪名下的普通行为类型与特别行为类型时,在通常情况下,应优先适用特别行为类型。这是因为,立法者在同一罪名下普通行为类型之外又规定特别行为类型,是为了对特别的犯罪予以特别规定,给予特定的犯罪构成与既遂标准。例如,行为人在公交车上扒窃数额较大的财物的行为,这一行为同时触犯了盗窃罪名下的数额较大型盗窃的普通行为类型与扒窃型盗窃的特别行为类型,则应优先适用扒窃型盗窃的特别行为类型,以此来确定犯罪成立标准、量刑依据和量刑情节。

  同时也应该肯定同一罪名下普通行为类型在量刑上的价值。当优先适用同一罪名下特别行为类型时,普通行为类型并不是对量刑无实际意义,普通行为类型可以作为一个从重情节予以考虑。例如,上例的行为人在公交车上扒窃数额较大的财物的情形,尽管是优先适用扒窃型盗窃的特别行为类型,但当扒窃行为产生了较大的犯罪数额时,也可以归为刑法第264条中的“数额巨大或者有其他严重情节的”的情节加重犯中。

  (二)交叉关系:优先适用不法程度较高的行为类型

  在交叉关系场合出现数个行为类型竞合时,亦即同一罪名下某一行为类型的构成要件与另一行为类型的构成要件之间具有部分重合时,应优先适用“重法”,这里的“重法”不是重刑罚,而是不法程度较高的行为类型。这是因为,不同行为类型的行为不法或结果不法的程度不同,对同一法益的影响也不相同,有的直接侵害法益,有的仅对法益造成现实的危险状态,这种对同一法益的指向程度的不同直接影响到同一罪名下不同行为类型间的犯罪成立标准的差异。如果适用不法程度较低的行为类型,则势必给行为人逃避行为对应的不法程度开了缺口,难以实现罪刑均衡,且适用不法程度较高的行为类型,并不违背罪刑法定原则。例如,刑法第133条之一危险驾驶罪名下有追逐竞驶与醉酒驾驶两个行为类型,当行为人醉酒驾驶机动车在道路上追逐竞驶时,应优先适用醉酒驾驶行为类型认定行为人的犯罪成立与既遂与否,并确定量刑幅度。因为根据本条规定,在道路上追逐竞驶,情节恶劣的才构成犯罪;而血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶,以危险驾驶罪定罪处罚。可见,醉酒驾驶比追逐竞驶对具体的公共安全危险性更大,因而,醉酒驾驶的不法程度比追逐竞驶更高。

  同样也应该肯定同一罪名下不法程度较低的行为类型在量刑上的价值,当优先适用同一罪名下不法程度较高的行为类型时,不法程度较低的行为类型并不是对量刑无实际意义,不法程度较低的行为类型可以作为一个量刑情节予以考虑。例如,上例的行为人醉酒驾驶机动车在道路上追逐竞驶的情形,尽管是优先适用醉酒驾驶行为类型,但追逐竞驶可作为一个从重情节予以考虑。

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