近年来，刑罚变更执行越来越成为社会关注的焦点、热点问题，也引起了国家高层的高度重视。1997年修改刑法时新增了徇私舞弊减刑、假释罪，就是针对刑罚变更执行中日益凸显的司法腐败，为打击犯罪，保障刑罚公正执行而增设的。虽经多年司法实践，由于对法律及相关司法解释在理解上不尽一致，遇到一些具体情况难以把握，我们认为该罪在适用法律上仍存在一些“困惑”：一是监狱评审委员会成员能否单独构成本罪?二是监狱基层民警因徇私对罪犯日常违规考核，情节严重的行为能否适用此罪？三是本罪是结果犯还是行为犯？下面我们以驻监狱检察工作为视角，就实际工作中遇到的问题谈一些粗浅看法。

　　一、监狱评审委员会成员能否单独构成本罪

　　根据司法部《监狱提请减刑假释工作程序规定》的规定，目前监狱提请减刑、假释的程序为分监区集体评议 监区长办公会审核 刑罚执行部门审查 监狱提请减刑假释评审委员会评审（邀请检察机关参加）  监狱长办公会决定。从监狱上述减刑、假释的程序设计来看，本罪从犯意的发起到犯罪结果的发生，涉及环节繁多，环节之间既联系又相互独立。而监狱提请减刑假释评审委员会评审是监狱呈报减刑、假释必经的重要环节，按规定由分管减刑、假释工作的副监狱长主持，监狱狱政相关科室包括狱政管理科、教育改造科、生活卫生科、劳动改造科、刑罚执行科、狱内侦查科、监狱纪检监察室等部门负责人均要参加，检察机关也要派员出席，且人员相对比较固定。监狱评审委员会的成员在行使职权中如果存在徇私舞弊，故意隐瞒事实发表减刑、假释意见，是否能单独构成本罪？即所有参加评审委员会成员包括狱政管理科、教育改造科、生活卫生科、劳动改造科、刑罚执行科、狱内侦查科、监狱纪检监察室等相关部门负责人或者列席评审会的检察人员，能否作为本罪主体，单独构成本罪？对于这类主体，我们认为应该视情况予以区分，实践中主要有两种情形：

　　第一种情形是评审会成员利用了职务上的便利，徇私舞弊，故意隐瞒事实而发表减刑、假释意见的。从评审会成员构成来看，这些人都直接具有对罪犯进行管理和考核及奖罚职权，包括驻监检察人员也具有对罪犯表现情况进行调查而向监狱提出奖罚建议的职能。如果这些人在日常行使职权中存在徇私舞弊，违规对罪犯进行奖罚，并在评审会上故意隐瞒事实而发表同意意见，从而使本不应该具有报减、假条件的罪犯顺利地被予以了呈报，这种情形应当构成本罪。

　　第二种情形是评审会成员仅就书面材料审查发表减刑、假释意见的。根据现行减刑、假释程序设计，评审会参加人员包括检察人员在内的主要职责是对减刑、假释工作进行审查，集体讨论并发表意见，一般情况下只是对减刑、假释相关材料进行书面审查，很难对减刑、假释相关材料做到实质审查，更不具有裁定减刑、假释的职权。一直以来监狱报请减刑、假释一般是按批次报请，一批少则上百人，多则几百人，在短暂的开评审会的时间内面对如此多的人数和材料，无论从时间上还是从工作量上都很难做到全面审查。我们认为，只要不存在徇私舞弊行为，没有利用职务上的便利捏造事实，伪造与减刑、假释有关的材料，就不应成为本罪主体，单独构成本罪。至于其严重不负责任，把关不严并造成严重后果的，视情况可以玩忽职守追究其相关责任。同时尽管分管减刑、假释工作的副监狱长和具体负责承办减刑、假释工作的刑罚执行科的工作人员具体负责报请减刑、假释工作，但他们大多也只是对减刑、假释相关材料进行书面审查，很难对减刑、假释相关材料做到实质审查，只要他们没有实施捏造事实，伪造材料，违法报请的行为，不应成为本罪主体。

　　二、监狱基层民警因徇私对罪犯日常违规考核情节严重的行为及实践中的几种情形能否适用此罪

　　我们首先分析监狱基层民警对罪犯违规考核、奖罚的情况。在驻监检察中，对罪犯减刑、假释是否合法的审查主要是两个方面的审查，即程序要件和实质要件。罪犯减刑、假释的程序如上文所述，实质要件为罪犯的日常考核、奖罚材料是否真实、客观。在实践中，监狱违反程序对罪犯报请假刑、假释的情况比较鲜见。问题一般主要集中在罪犯的日常考核、奖罚材料上，而罪犯的考核、奖罚材料基本来源于监狱一线民警在履行对罪犯行使直接管理职权中的第一手资料，这应该是审查罪犯减刑、假释是否合法的重点，也是驻监检察实行同步监督的重要内容。

　　仔细分析刑法第401条的规定和2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)（以下简称06年立案标准）的五种情形，似乎都不能将监狱基层民警对罪犯违规及错误考核的行为纳入立案、归罪的范围。事实上监狱基层民警对罪犯的日常考核和奖罚是罪犯改造表现考量的基本依据，直接影响罪犯的减刑、假释，我们不难得出的结论是其正确与否直接关系到罪犯减刑、假释的正确与否，即非客观真实的考核、奖罚必然导致罪犯错误减刑、假释现象的发生，因此它的重要性可想而知；即使监狱基层民警对罪犯的考核、奖罚尚未用于罪犯减刑、假释中去，但由于他们对某些罪犯的违规或错误考核、奖罚即执法中公正、客观的缺失势必影响其他罪犯的考核、奖罚，因此其危害性也是可想而知的。所以监狱基层民警对罪犯日常考核、奖罚的执法活动值得引起高度重视。

　　其次，在多年的驻监检察工作中，结合监狱基层民警对罪犯日常考核、奖罚的各种违规情况，仍有几种情形值得我们去分析和研究，综合起来，主要有以下几种情形。

　　第一种是监狱一线管教民警因徇私违规考核的行为。即不具有报请权的监狱一线管教民警利用职务上的便利，因徇私而违背事实进行计分考核或者违规奖罚，为日后报请创造条件，但监狱尚未报请或者罪犯没有被减刑、假释，即有舞弊行为暂无犯罪结果时，能否构成本罪？06年立案标准第4项规定，不具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员利用职务上的便利，伪造有关材料，导致不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的，应予立案。根据此规定，上述情形必要条件是涉嫌导致不符合减刑、假释、暂予监外执行的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的犯罪结果出现后，才应予立案。

　　第二种是刑罚执行机关的工作人员对不符合减刑、假释条件的罪犯，因徇私已经实施了捏造事实、伪造材料的行为，但尚未报请的，能否构成本罪？06年立案标准第1项规定，刑罚执行机关的工作人员对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，捏造事实，伪造材料，违法报请减刑、假释、暂予监外执行的，应予立案。根据此规定，上述情形必要条件是涉嫌违法报请了，才应予立案。

　　第三种是监狱工作人员因徇私只伪造了罪犯的部分考核奖罚材料，去除伪造部分，罪犯其他材料仍符合减刑、假释的基本条件。如按照江西省高院2014年的规定，被判处五年以上有期徒刑的，获得月考核表扬十次以上方可减刑，但由于受比例限制，现实中达到减刑条件的人累积越来越多，监狱被迫提高了减刑的门槛，规定被判处五年以上有期徒刑的，获得月考核表扬十五次以上方可减刑，监狱工作人员如果帮助伪造了五次月考核表扬。按照有关规定，罪犯哪怕去掉被伪造的五次月考核表扬，仍符合江西省高院“十次月考核表扬”的减刑条件的规定，假设罪犯最终获得了减刑，这能否构成本罪？如果某罪犯仅有十次月考核表扬，监狱民警帮助其伪造了两次月考核表扬，大家肯定一致会认为其行为构成本罪，因为如果去掉两次月考核表扬，罪犯合法月考核表扬仅剩八次，显然属于不符合减刑条件的。

　　第四种是罪犯符合减刑、假释的条件，监狱民警因徇私虚构事实、伪造材料只是增加了罪犯的减刑幅度、缩短了罪犯的假释考验期幅度，或者让罪犯提前获得了减刑、假释机会，能否构成本罪？即06年立案标准第4项中的“伪造有关材料”，是否包括伪造了有关超出罪犯符合减刑、假释条件以外的材料？

　　对于上述四种情形，按照刑法第401条和06年立案标准的规定，都不能构成本罪。对此，我们有着不同看法。当前，监狱对罪犯的考核实行具体量化的计分考核制度，当罪犯的累积分或表扬达到一定的数量后才能获得减刑、假释的资格。因而，罪犯除了踏实改造、努力完成生产任务外，必然会想方设法拉拢腐蚀监狱民警，从而获得更多的累积分或表扬。而监狱民警往往出于徇私或者其他原因，就会徇私舞弊，进而实施伪造有关考核材料或违规奖罚的行为，以帮助罪犯获得减刑、假释。我国相关法律、部门规章对减刑、假释的条件和程序都作了明确而严格的规定。一般情况下，监狱民警很难也不会在提请程序上徇私舞弊，同时检察机关也主要是在程序上实行同步监督，法院也是以程序审理、书面审理为主，因此，罪犯的计分考核或者奖罚是否严格依照有关规定执行将直接影响罪犯的减刑、假释。而出现问题更多的应在最基础的环节——监狱对罪犯的计分考核或奖罚上，它既是衡量罪犯改造好差的具体参考，又是罪犯能否获得减刑、假释机会最实质的方面。要达到标本兼治，从源头上打击犯罪，就应该追究违背事实、违反规定进行计分考核或违规对罪犯进行奖罚，情节严重的行为者的刑事责任。因而，上述四种情形均应以本罪予以追究。第一种情形的行为者尽管尚未实施违法报请的行为或者罪犯没有被减刑、假释，即有舞弊行为暂无犯罪结果，但其实质是一种犯罪预备行为，根据刑法第22条之规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”第二种情形尽管监狱尚未报请，但是监狱民警的行为已经严重破坏了监狱的正常管理秩序，侵害了监狱民警职务活动的正当性，其最终目的也是为了帮助罪犯实现减刑、假释，理应施以打击。第三种情形尽管监狱民警只虚构部分事实、伪造部分材料，但还是一种徇私舞弊行为，具有严重的社会危害性，严重影响了执法的公正性、严肃性。如果仅以伪造部分材料不足以使罪犯减刑、假释基本条件不符合规定为由，主张此种情形不应以犯罪论处，则有失偏颇，因而，第三种情形应成立本罪。第四种情形尽管监狱民警虚构事实、伪造材料只是增加了罪犯的减刑幅度、缩短了罪犯的假释考验期幅度，或者让罪犯提前获得了减刑、假释机会，但罪犯的减刑、假释不仅包括减刑、假释机会的获取，还包括减刑幅度、假释考验期幅度的变更，我们认为只要是与事实不符的减刑、假释结果，就应被认定为是错误的减刑、假释，因而对于第四种情形理应以犯罪追究。

　　三、认定为行为犯之分析

　　本罪的构成是否需要以产生某种具体的损害结果或危险结果为要件呢？即本罪是否需要有违法报请了或者不符合条件的罪犯已被减刑、假释了的犯罪结果发生，才能构成本罪呢？也就是如何认定本罪的既遂与未遂？对此，主要有两种观点：第一种观点认为本罪是结果犯。应以罪犯是否已被作出了减刑、假释的裁定或者决定作为区分本罪既遂与未遂的标准。清华大学张明楷教授也认为，“不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，已被减刑、假释、暂予监外执行时，本罪即为既遂。”[1]“对于有权直接作出裁定或决定的，则在该裁定或决定被批准作出后，即构成既遂；尚未批准的，构成未遂。”[2]“如果行为人隐瞒情况、虚构事实、伪造有关材料，违法报请减刑、假释、暂予监外执行。而在有权机关作出变更刑罚执行方法之前就被发现，则应以本罪的未遂论处。”[3]该观点为目前的通说。

　　另一种观点认为本罪是行为犯。“只要行为人实施了徇私舞弊对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯报请、裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行的行为，即使罪犯最终没有得到减刑、假释、暂予监外执行，依法也构成犯罪既遂，不存在犯罪未遂问题。”[4]

　　我们认为，本罪为行为犯更为妥当。一般认为，行为犯“指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。”结果犯，“指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。”“根据犯罪的本质，行为犯也必须具有侵害法益的性质，否则不可能构成犯罪。”[5]从上文的分析可知，罪犯的计分考核或者奖罚是否严格依照有关规定执行将直接影响罪犯的减刑、假释，它是罪犯获得减刑、假释机会最实质的方面。而监狱民警出于徇私目的，往往会徇私舞弊，进而利用职务上的便利，伪造有关计分考核材料或者违规奖罚以帮助不符合条件的罪犯获得减刑、假释。监狱民警这种徇私舞弊行为破坏了监狱的正常管理秩序，侵害了监狱民警职务活动的正当性，侵犯了国家的刑罚执行制度，侵蚀了法律的严肃性、权威性，严重威胁了法益，理应对该徇私舞弊行为施以更严厉的打击。有鉴于此，我们认为，本罪为行为犯更为妥当。具体而言，只要监狱民警利用职务上的便利，实施了伪造有关计分考核材料或者违规奖罚以帮助不符合条件的罪犯获得减刑、假释的舞弊行为，无论法院或者有关机关是否作出裁定、决定或者有关裁定、决定是否生效、执行，均构成本罪。如果监狱民警的舞弊行为情节显著轻微危害不大的，依据刑法第13条“但书”的规定，不认为是犯罪，不必对全部徇私舞弊减刑、假释的行为但没有造成具体损害结果或危险结果的行为予以出罪。